תארו לעצמכם את המצב הזה: אתם נחקרים בתחנת המשטרה בעקבות חשד לעבירה כלשהי. בסוף החקירה, החוקר פונה אליכם בבקשה "נעימה" ומבקש מכם את הטלפון הנייד שלכם לבדיקה קצרה: "רק כדי לוודא שאין שום דבר". רובכם כנראה לא יודעים שיש לכם זכות לסרב. חלקכם אפילו חושבים שמי שאין לו מה להסתיר – אז למה לא להיענות לבקשת השוטר הנחמד?
ובכן, השבוע קיבלתם תשובה משפטית ברורה לשאלה הזו.
בג"ץ קבע השבוע ( 31.8 ) באופן תקדימי, כי המשטרה לא יכולה להמשיך יותר בפרקטיקה של חיפוש במכשירי הטלפון הנייד של נחקרים, ללא צו שיפוטי, גם בהסכמת הנחקרים, אך דחה את ביטול הנוהל ב-18 חודשים!בעקבות עתירת סניגוריה ציבורית, שהוגשה בצדק לטעמי, קבע הרכב השופטים (מפיו של כב' השופט נועם סולברג) כי המשטרה אינה רשאית לחפש בפלאפון של חשוד, ללא צו שיפוטי, גם במקרים בהם החשוד נתן את הסכמתו בכך.
החלטה זו נסמכת על הכלל לפיו רשות מנהלית מוסמכת לפעול רק על פי הסמכה מפורשת בחוק (בניגוד לאדם הפרטי שיכול לעשות ככל העולה על רוחו כל עוד הדבר לא נאסר עליו במפורש, קרי "אין עונשין אלא אם כן מזהירין").
בשנים האחרונות, בהתאם לנוהל חטיבת החקירות והנחיית פרקליט המדינה, היחידה החוקרת הסתפקה ב"הסכמת" הנחקר לצורך חיפוש בחומרי מחשב (עפ"י הדין גם טלפון נייד מוגדר כמחשב).
הסניגוריה טענה בעתירה (שוב בצדק לטעמי), כ נוהל חטיבת החקירות אינו מפנה למקור חוקי וכי הנחיית פרקליט המדינה מזכירה בצורה לאקונית שמדובר בהנחיה המבוססת על עקרונות ההסכמה מדעת שנקבעו בהלכת בן חיים, משנת 2012.
בג"צ ומד על הפגיעה בזכות לפרטיות וקובע כי "לשם הפעלתן של סמכויות אלה, נדרשת הסמכה מפורשת".
לצד קביעה מהותית זאת, המכירה באי החוקיות של הפרקטיקה הקיימת, בג"צ קבע, כי ביטול הנוהל ייכנס לתוקפו רק לאחר תקופת מעבר של 18 חודשים.
למעשה בג"צ אותת למחוקק, להסדיר את הסוגייה בחקיקה. אם הנוהל אכן יוסדר בחוק, הרי שספק בעיניי שבג"צ ישוב ויתערב בשינוי החקיקה.
ומה בינתיים?
מנסיוני, הן כתובעת משטרתית לשעבר והן כעו"ד העוסקת בפלילים, המשטרה לא תוותר כה מהר על כלי חקירה כה אפקטיבי ותמשיך לנסות "לחלץ" הסכמות מנחקרים, שחלקם הגדול כלל לא מודעים לזכותם לסרב לחיפוש.
מחד מדובר בקביעה מהותית וחשובה המכירה בזכויות הנחקרים בכלל, ובזכותם לפרטיות בפרט, ומאידך חבל שבג"צ החמיץ הזדמנות ולא הורה לפסול כבר עתה את הנוהל הפסול שהשתרש לו בשנים האחרונות (מה גם שתיקון חקיקה יכול היה להיעשות גם לאחר פסילת הנוהל הנוכחי).
